Aliran-Aliran Filsafat Hukum

A.  Pendahuluan

Tumbuhnya berbagai aliran dalam filsafat hukum menunjukkan pergulatan pemikiran yang tidak henti-hentinya dalam lapangan ilmu hukum. Apabila pada masa lalu filsafat hukum merupakan produk sampingan dari para filsuf, dewasa ini kedudukannya tidak lagi demikian karena masalah-masalah filsafat hukum telah menjadi bahan kajian tersendiri bagi para ahli hukum.

Sudah menjadi tradisi ilmiah bahwa suatu pemikiran pada saat tertentu akan terasa tidak sesuai lagi dengan jamannya dan segera disangkal oleh pemikiran berikutnya. Sekalipun demikan, pemikiran yang lama tetap menjadi buah karya yang berharga untuk dikaji ulang terus-menerus, dan boleh jadi suatu saat nanti kembali tampil ke depan dengan bentuk baru.

Aliran-aliran filsafat hukum yang akan dibicarakan dalam tulisan ini meliputi: (1) Aliran Hukum Alam; (2) Positivisme Hukum; (3) Utilitarianisme; (4) Mazhab Sejarah; (5) Sosiological Jurisprudence; (6) Realisme Hukum; (7) Freirechtslehre. Tata urutan pembahasan tersebut tidak menunjukkan bahwa suatu aliran yang dibicarakan lebih dulu selalu mendahului aliran yang dibicarakan kemudian. Urutan di atas lebih didasarkan pada sistematika pemikiran dari masing-masing aliran, yang dalam suatu situasi sesuai dengan tata urutan kronologis, namun disisi lain juga tidak lagi sesuai. Aliran-aliran filsafat hukum ini semuanya dapat dimasukkan kembali ke dalam tiga kelompok aliran besar filsafat, yaitu idealisme, rasionalisme, dan empirisme.

B.  Aliran Hukum Alam

Aliran hukum alam telah berkembang sejak kurun waktu 2500 tahun yang lalu, dan muncul dalam berbagai bentuk pemikiran. Dilihat dari sejarahnya, menurut Friedmann aliran ini timbul karena kegagalan umat manusia dalam mencari keadilan yang absolut. Hukum alam di sini dipandang sebagai hukum yang berlaku universal dan abadi.

Gagasan mengenai hukum alam didasarkan pada asumsi bahwa melalui penalaran hakikat makhluk hidup akan dapat diketahui dan pengetahuan tersebut mungkin menjadi dasar bagi tertib sosial serta tertib hukum eksistensi manusia. Hukum alam dianggap lebih tinggi dari hukum yang sengaja dibentuk oleh manusia.

Secara sederhana, menurut sumbernya Aliran Hukum Alam dapat dibedakan dalam dua macam yakni irasional dan rasional. Aliran Hukum Alam yang irasional berpendapat bahwa hukum yang berlaku universal dan abadi itu bersumber dari Tuhan secara langsung. Sebaliknya, Aliran Hukum Alam yang rasional berpendapat bahwa sumber dari hukum yang universal dan abadi itu adalah rasio manusia.

1.    Hukum Alam Irasional

Beberapa pendukung Aliran Hukum Alam irasional yang akan diuraikan pandangan-pandangannya adalah Thomas Aquinas, John Salisbury, Dante Alighieri, Piere Dubois, Marsilius Padua, William Occam, John Wycliffe, dan Johannes Huss.

a.    Thomas Aquinas (1225-1274)

Filsafat Thomas Aquinas berkaitan erat dengan teologia. Ia mengakui bahwa di samping kebenaran wahyu juga terdapat kebenaran akal. Menurutnya ada pengetahuan yang tidak dapat ditembus oleh akal, dan untuk itulah diperlukan iman.

Berbicara tentang hukum, Aquinas mendefinisikan sebagai ketentuan akal untuk kebaikan umum yang dibuat oleh orang yang mengurus masyarakat. Ada empat macam hukum yang diberikan Aquinas, yaitu (1) lex aeterna (hukum rasio Tuhan yang tidak dapat ditangkap oleh pancaindera manusia), (2) lex divina (hukum rasio yang dapat ditangkap oleh pancaindera manusia), (3) lex naturalis (hukum alam, yaitu penjelmaan lex aeterna ke dalam rasio manusia), dan (4) lex positivis (penerapan lex naturalis dalam kehidupan manusia di dunia).

b.    John Salisbury (1115-1180)

Dalam menjalankan pemerintahannya, penguasa wajib memperhatikan hukum tertulis dan tidak tertulis (hukum alam), yang mencerminkan hukum-hukum Allah. Tugas rohaniwan adalah membimbing penguasa agar tidak merugikan kepentingan rakyat, dan menurutnya bahkan penguasa itu seharusnya menjadi abdi gereja. Menurut Salisbury, jikalau masing-masing penduduk bekerja untuk kepentingannya sendiri, kepentingan masyarakat akan terpelihara dengan sebaik-baiknya.

c.    Dante Alighieri (1265-1321)

Dante amat menentang penyerahan kekuasaan duniawi kepada gereja. Baginya keadilan baru dapat ditegakkan apabila pelaksanaan hukum diserahkan kepada satu tangan saja berupa pemerintahan yang absolut. Menurutnya, badan tertinggi yang memperoleh legitimasi dari Tuhan sebagai monarkhi dunia ini adalah Kekaisaran Romawi.

d.   Piere Dubois (lahir 1255)

Dubois mencita-citakan suatu Kerajaan Perancis yang luas, yang menjadi pemerintah tunggal dunia. Di sini tampak Dubois sangat meyakini adanya hukum yang dapat berlaku universal. Sama seperti Dante, Dubois menyatakan bahwa penguasa (raja) dapat langsung menerima kekuasaan dari Tuhan, tanpa melewati pemimpin gereja. Bahkan Dubois ingin agar kekuasaan duniawi gereja (paus) dicabut dan diserahkan sepenuhnya kepada raja.

e.    Marsilius Padua (1270-1340) dan William Occam (1280-1317)

Padua berpendapat bahwa negara berada di atas kekuasaan Paus. Kedaulatan tertinggi ada di tanga rakyat. Padua juga berpendapat bahwa tujuan negara adalah untuk memajukan kemakmuran dan member kesempatan seluas-luasnya kepada warga negara agar dapat mengembangkan dirinya secara bebas. Bahkan, rakyat pula yang berwenang memilih pemerintahannya. Rakyat boleh menghukum penguasa (raja) yang melanggar undang-undang, termasuk memberhentikannya. Kekuasaan raja bukanlah kekuasaan absolute melainkan dibatasi oleh undang-undang.

Di sisi lain, filsafat Occam sering disebut Nominalisme. Jika Thomas Aquinas meyakini kemampuan rasio manusia untuk mengungkapkan kebenaran, maka Occam berpendapat bahwa rasio manusia tidak dapat memastikan suatu kebenaran. Pengetahuan (ide) yang ditangkap oleh rasio hanyalah nama-nama (nomen, nominal) yang digunakan manusia dalam hidupnya.

f.     John Wycliffe (1320-1384) dan Johannes Huss (1369-1415)

Wycliffe mengatakan urusan negara seharusnya tidak boleh dicampuri oleh rohaniawan karena corak pemerintahan para rohaniawan itu adalah corak kepemimpinan yang paling buruk. Pemerintahan yang baik adalah pemerintahan yang dipimpin para bangsawan. Menurutnya kekuasaan ketuhanan tidak perlu perantara (rohaniawan gereja) sehingga baik para rohaniawan maupun orang awam sama derajatnya di mata Tuhan.

Huss melengkapi pemikiran Wycliffe. Huss mengatakan bahwa gereja tidak perlu mempunyai hak milik. Karena itu, penguasa boleh merampas milik itu apabila gereja salah menggunakan haknya. Menurutnya, Paus dan hierarki gereja tidak diadakan menurut perintah Tuhan. Gereja yang sebenarnya dibentuk oleh semua orang yang beriman.

2.    Hukum Alam Rasional

a.    Hugo de Groot alias Grotius (1583-1645)

Hugo dikenal sebagai Bapak Hukum Internasional karena dialah yang memperoleh konsep-konsep hukum dalam hubungan antar negara, seperti hukum perang dan damai, serta hukum laut. Menurut Grotius, sumber hukum adalah rasio manusia. Karena karakteristik yang membedakan manusia dengan makhluk lain adalah kemampuan akalnya, seluruh kehidupan manusia harus berdasarkan kemampuan akal/rasio itu.

b.    Samuel von Pufendorf (1632-1694) dan Christian Thomasius (1655-1728)

Pufendorf adalah penganjur pertama hukum alam di Jerman. Pekerjaannya dilanjutkan Thomasius. Pudfendorf berpendapat bahwa hukum alam adalah aturan yang berasal dari akal pikiran yang murni. Dalam hal ini unsur naluriah manusia yang lebih berperan. Akibatnya ketika manusia hidup bermasyarakat, timbul pertentangan kepentingan satu dengan yang lainnya. Agar tidak terjadi pertentangan terus-menerus dibuatlah perjanjian secara sukarela di antara rakyat. Dengan adanya perjanjian itu berarti tidak ada kekuasaan yang absolut. Semua kekuasaan itu dibatasi oleh Tuhan, hukum alam, kebiasaan, dan tujuan dari negara.

Sementara itu menurut Thomasius, manusia hidup dengan bermacam-macam naluri yang bertentangan satu dengan yang lain. Karena itu diperlukan baginya aturan-aturan yang mengikat agar ia mendapat kepastian dalam tindakan-tindakannya, baik ke dalam maupun ke luar.

c.    Immanuel Kant (1724-1804)

Filsafat Kant dikenal sebagai filsafat kritis, merupakan sintesis dari rasionalisme dan empirisme. Kritisme adalah filsafat yang memulai perjalannya dengan terlebih dahulu menyelidiki kemampuan dan batas-batas rasio. Kant menyelidiki unsur-unsur mana dalam pemikiran manusia yang berasal dari rasio (sudah ada terlebih dulu tanpa dibantu oleh pengalaman) dan mana yang murni berasal dari empiris.

C.  Positivisme Hukum

Positivisme Hukum (Aliran Hukum Positif) memandang perlu memisahkan secara tegas antara hukum dan moral (antara hukum yang berlaku dan hukum yang seharusnya, antara das Sein dan das Sollen). Dalam kacamata positivis, tiada hukum lain kecuali perintah penguasa. Bahkan bagian dari Aliran Hukum Positif yang dikenal dengan nama Legisme berpendapat lebih tegas bahwa hukum itu identik dengan undang-undang. Positivisme hukum dibedakan dalam dua corak:

1.    Aliran Hukum Positif Analitis: John Austin (1790-1859)

Hukum adalah perintah dari penguasa negara. Hakikat hukum sendiri menurut Austin terletak pada unsur perintah. Hukum dipandang sebagai suatu sistem yang tetap, logis, dan tertutup. Pihak superior yang menentukan apa yang diperbolehkan. Kekuasaan dari superior memaksa orang lain untuk taat. Ia memberlakukan hukum dengan cara menakut-nakuti, dan mengarahkan tingkah laku orang lain ke arah yang diinginkannya. Hukum adalah perintah yang memaksa, yang dapat saja bijaksana dan adil, atau sebaliknya.

2.    Aliran Hukum Murni: Hans Kelsen (1881-1973)

Menurut Kelsen, hukum harus dibersihkan dari anasir-anasir yang nonyuridis, seperti unsur sosiologis, politis, historis, bahkan etis. Pemikiran inilah yang dikenal dengan Teori Hukum Murni (Reine Rechtlehre) dari Kelsen. Baginya, hukum adalah suatu keharusan yang mengatur tingkah laku manusia sebagai makhluk rasional. Dalam hal ini yang dipersoalkan oleh hukum bukanlah “bagaimana hukum itu seharusnya“ (what the law ought to be), tetapi “apa hukumnya“ (what the law is).

Kelsen, selain dikenal sebagai pencetus Teori Hukum Murni, juga dianggap berjasa mengembangkan Teori Jenjang (Struffentheorie) yang semula dikemukakan Adolf Merkl (1836-1896). Teori ini melihat hukum sebagai suatu sistem yang terdiri dari susunan norma berbentuk piramida. Norma yang lebih rendah memperoleh kekuatannya dari norma yang lebih tinggi. Norma yang paling tinggi disebut Grundnorm.

D.  Utilitarianisme

Utilitarianisme atau Utilisme adalah aliran yang meletakkan kemanfaatan sebagai tujuan utama hukum. Kemanfaatan di sini diartikan sebagai kebahagiaan (happiness). Jadi baik buruk atau adil tidaknya suatu hukum bergantung kepada apakah hukum itu memberikan kebahagiaan kepada manusia atau tidak. Pendukung Utilitarianisme diantaranya:

1.    Jeremy Bentham (1748-1832)

Bentham berpendapat bahwa alam memberikan kebahagiaan dan kesusahan. Manusia selalu berusaha memperbanyak kebahagiaan dan mengurangi kesusahannya. Kebaikan adalah kebahagiaan, kejahatan adlaah kesusahan. Tugas hukum adalah memelihara kebaikan dan mencegah kejahatan. Kepentingan individu dan masyarakat perlu diperhatikan. Untuk menyeimbangkannya diperlukan “simpati“ dari tiap-tiap individu.

2.    John Stuart Mill (1806-1873)

Pemikiran Mill banyak dipengaruhi oleh pertimbangan psikologis. Ia menyatakan bahwa tujuan manusia adalah kebahagiaan. Manusia berusaha memperoleh kebahagiaan itu melalui hal-hal yang membangkitkan nafsunya. Jadi yang ingin dicapai manusia itu bukanlah benda atau sesuatu hal tertentu, melainkan kebahagiaan yang dapat ditimbulkannya. Peran Mill dalam ilmu hukum terletak dalam penyelidikannya mengenai hubungan antara keadilan, kegunaan, kepentingan individu dan kepentingan umum.

3.    Rudolf von Jhering (1818-1892)

Mula-mula von Jhering menganut Mazhab Sejarah yang dipelopori von Savigny dan Puchta, tetapi lama-kelamaan ia melepaskan diri, bahkan menentang pandangan von Savigny tentang hukum Romawi. Menurutnya, seperti dalam hidup sebagai perkembangan biologis, senantiasa terdapat asimilasi dari unsur-unsur yang mempengaruhinya, demikian pula halnya dalam bidang kebudayaan karena pergaulan intensif antarbangsa terdapat asimilasi pandangan-pandangan dan kebiasaan-kebiasaan. Lapisan tertua hukum Romawi adalah bersifat nasional, tetapi pada tingkat-tingkat perkembangannya yang lebih lanjut hukum itu makin mendapat ciri-ciri universal. Inilah jalan biasa dalam suatu perkembangan suatu sistem hukum; ciri-ciri hukum lain makin diasimilasikan dalam hukum nasional, sehingga hukum yang pada mulanya nasional makin menjadi hukum universal.

E.  Mazhab Sejarah

Mazhab Sejarah merupakan reaksi terhadap tiga hal:

1.    Rasionalisme Abad ke-18 yang didasarkan atas hukum alam, kekuatan akal, dan prinsip-prinsip dasar yang semuanya berperan pada filsafat hukum.

2.    Semangat Revolusi Perancis yang menentang wewenang tradisi dengan misi kosmopolitannya (kepercayaan pada rasio dan daya kekuatan tekad manusia untuk mengatasi lingkungannya, yaitu seruannya ke penjuru dunia).

3.    Pendapat yang berkembang saat itu yang melarang hakim menafsirkan hukum karena undang-undang dianggap dapat memecahkan semua masalah hukum.

Di samping itu, terdapat faktor lain, yaitu masalah kodifikasi hukum Jerman setelah berakhirnya masa Napoleon Bonaparte, yang diusulkan oleh Thibaut (1772-1840). Karena dipengaruhi oleh keinginannya akan kesatuan negara, ia menyatakan keberatan terhadap hukum yang tumbuh berdasarkan sejarah. Hukum itu sukar untuk diselidiki, sedangkan jumlah sumbernya bertambah banyak sepanjang masa, sehingga hilanglah keseluruhan gambaran darinya. Karena itulah harus diadakan perubahan yang tegas dengan jalan penyusunan undang-undang dalam kitab. Tokoh-tokoh aliran ini adalah:

1.    Friedrich Karl von Savigny (1770-1861)

Menurut Savigny, hukum timbul bukan karena perintah penguasa atau karena kebiasaan, tetapi karena perasaan keadilan yang terletak di dalam jiwa bangsa itu. Jiwa bangsa itulah yang menjadi sumber hukum. Pandangan Savigny ini bertentangan pula dengan Positivisme Hukum. Ia mengingatkan bahwa untuk membangun hukum, studi terhadap sejarah suatu bangsa mutlak diperlukan.

2.    Puchta (1798-1846)

Puchta berpendapat bahwa hukum suatu bangsa terikat pada jiwa bangsa yang bersangkutan. Hukum tersebut menurut Puchta dapat berbentuk (1) langsung berupa adat istiadat, (2) melalui undang-undang, (3) melalui ilmu hukum dalam bentuk karya para ahli hukum.

Menurut Puchta, keyakinan hukum yang hidup dalam jiwa bangsa harus disahkan melalui kehendak umum masyarakat yang terorganisasi dalam negara. Negara mengesahkan hukum itu dengan membentuk undang-undang. Puchta mengutamakan pembentukan hukum dalam negara sedemikian rupa sehingga akhirnya tidak ada tempat lagi bagi sumber-sumber hukum lainnya yakni praktek hukum dalam adat istiadat bangsa dan pengolahan ilmiah hukum oleh ahli-ahli hukum.

3.    Henry Summer Maine (1822-1888)

Maine dianggap sebagai pelopor Mazhab Sejarah di Inggris. Salah satu penelitiannya yang terkenal adalah tentang studi perbandingan perkembangan lembaga-lembaga hukum yang ada pada masyarakat sederhana dan masyarakat yang telah maju, yang dilakukannya berdasarkan pendekatan sejarah.kesimpulan penelitian itu kembali memperkuat pemikiran von Savigny yang membuktikan adanya evolusi pada berbagai masyarakat dalam situasi sejarah yang sama.

F.   Sociological Jurisprudence

Sociological Jurisprudence berbeda dengan sosiologi hukum. Yang pertama, Sociological Jurisprudence adalah nama aliran dalam filsafat hukum, sedangkan sosiologi hukum adalah cabang dari sosiologi. Kedua, Socoilogical Jurisprudence menggunakan pendekatan hukum ke masyarakat, sedangkan sosiologi hukum memilih pendekatan dari masyarakat ke hukum.

Menurut aliran Sociological Jurisprudence ini, hukum yang baik haruslah hukum yang sesuai dengan hukum yang hidup di masyarakat. Aliran ini memisahkan secara tegas antara hukum positif dan hukum yang hidup di masyarakat (the living law). Tokoh-tokoh aliran ini diantaranya:

1.    Eugen Ehrlich (1862-1922)

Ehrlich dapat dianggap sebagai pelopor aliran Sociological Jurisprudence. Ehrlich melihat ada perbedaan antara hukum positif disatu pihak dengan hukum yang hidup di masyarakat dilain pihak. Menurutnya, hukum baru akan memiliki daya berlaku yang efektif apabila berisikan atau selaras dengan hukum yang hidup dalam masyarakat tadi. Pandangan ini jelas berbeda dengan Positivisme Hukum.

Bagi Ehrlich, tertib sosial didasarkan pada fakta diterimanya hukum yang didasarkan pada aturan dan norma sosial yang tercermin dalam sistem hukum. Ehrlich beranggapan bahwa mereka yang berperan sebagai pihak yang mengembangkan sistem hukum harus mempunyai hubungan yang erat dengan nilai-nilai yang dianut dalam masyarakat bersangkutan. Kesadaran itu harus ada dalam setiap diri profesi hukum yang bertugas mengembangakn hukum yang hidup dan menentukan ruang lingkup hukum positif dalam hubungannya dengan hukum yang hidup.

2.    Roscoe Pound (1870-1964)

Pound terkenal dengan teorinya bahwa hukum adalah alat untuk memperbaharui (merekayasa) masyarakat (law is a tool of social engineering). Untuk dapat memenuhi peranannya sebagai alat tersebut, Pound lalu membuat penggolongan atas kepentingan-kepentingan yang harus dilindungi oleh hukum, diantaranya:

a.    Kepentingan umum (public interest):

1)   Kepentingan negara sebagai badan hukum

2)   Kepentingan negara sebagai penjaga kepentingan masyarakat

b.    Kepentingan masyarakat (social interest):

1)   Kepentingan akan kedamaian dan ketertiban

2)   Perlindungan lembaga-lembaga sosial

3)   Pencegahan kemerosotan akhlak

4)   Pencegahan pelanggaran hak

5)   Kesejahteraan sosial

c.    Kepentingan pribadi (private interest):

1)   Kepentingan individu

2)   Kepentingan keluarga

3)   Kepentingan hak milik

Dari klasifikasi tersebut dapat ditarik dua hal. Pertama, Pound mengikuti garis pemikiran yang berasal dari von Jhering dan Bentham, yaitu berupa pendekatan terhadap hukum sebagai jalan ke arah tujuan sosial dan sebagai alat dalam perkembangan sosial. Kedua, klasifikasi tersebut membantu menjelaskan premis-premis hukum, sehingga membuat pembentuk undang-undang, hakim, pengacara, dan pengajar hukum menyadari akan prinsip-prinsip dan nilai-nilai yang terkait dalm tiap-tiap persoalan khusus. Dengan perkataan lain, klasifikasi itu membantu menghubungkan antara prinsip (hukum) dan prakteknya.

G.  Realisme Hukum

Dalam pandangan penganut Realisme, hukum adalah hasil dari kekuatan-kekuatan sosial dan alat kontrol sosial. Kaena itu, program ilmu hukum realis hampir tidak terbatas. Kepribadian manusia, lingkungan sosial, keadaan ekonomi, kepentingan bisnis, gagasan yang sedang berlaku, emosi-emosi yang umum, semua itu adalah pembentuk hukum dan hasil hukum dalam kehidupan.

Realisme berpendapat bahwa tidak ada hukum yang mengatur suatu perkara sampai ada putusan hakim terhadap perkara itu. Apa yang dianggap hukum dalam buku-buku baru merupakan taksiran tentang bagaimana hakim akan memutuskan. Realisme dibedakan dalam dua kelompok:

1.    Realisme Amerika

Sebagaimana dikatakan oleh Holmes Jr., dugaan-dugaan tentang apa yang akan diputuskan oleh pengadilan itulah yang disebut dengan hukum. Sumber hukum utama ini adalah putusan hakim. Tokoh-tokoh utama aliran Realisme Amerika antara lain:

a.    Charles Sanders Peirce (1839-1914)

Pragmatisme menyangkal kemungkinan bagi manusia untuk mendapat suatu pengetahuan teoretis yang benar. Oleh karena itu ide-ide perlu diselidiki dalam praktek hidup. Hal ini diuraikan oleh Peirce dalam makalahnya berjudul How to Make Our Ideas Clear?(1878). Menurut Peirce, ide-ide diterangkan dengan jalan analitis. Metode analitis ini harus digunakan secara fungsional, yakni dengan menyelidiki seluruh konteks suatu pengertian dalam praktek hidup.

b.    John Chipman Gray (1839-1915)

Sebagaimana ciri Realisme Amerika, Gray menempatkan hakim sebagai pusat perhatiannya. Semboyannya yang terkenal adalah All the law is judge-made-law. Ia menyatakan bahwa disamping logika sebagai faktor penting dalam pembentukan perundang-undangan, unsur logis memiliki pengaruh yang besar dalam pembentukan hukum.

c.    Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935)

Menurut Holmes, seorang sarjana hukum harus menghadapi gejala-gejala hidup secara realistis. Kalau ia berusaha mengambil sikap demikian, ia akan sampai pada keyakinan bahwa penjahat pun sama sekali tidak menaruh minat pada prinsip-prinsip normatif hukum. Bagi mereka yang penting manakah kelakuan aktual seorang hakim, yakni pertanyaan, apakah seorang hakim akan menerapkan sanksi pada suatu kelakuan yang tertentu atau tidak. Ucapan Holmes yang terkenal yakni “Perkiraan-perkiraan tentang apa yang diputuskan oleh pengadilan, itulah yang saya maksudkan dengan hukum“.

d.   William James (1842-1910)

James menyatakan bahwa seorang pragmatis menolak abstraksi dan hal-hal yang tidak memadai, penyelesaian secara verbal, alasan apriori yang tidak baik, prinsip yang ditentukan, sistem yang tertutup, dan hal-hal yang dianggap mutlak dan asli. Ia berbalik menentang kelengkapan dan kecukupan, fakta, perbuatan, kekuasaan.

e.    John Dewey (1859-1952)

Inti ajaran Dewey adalah bahwa logika bukan berasal dari kepastian-kepastian dari prinsip-prinsip teoretis seperti silogisme, tetapi suatu studi tentang kemungkinan-kemungkinan. Logika adalah teori tentang penyelidikan mengenai akibat-akibat yang mungkin terjadi, suatu proses dalam mana prinsip umum hanya bias dipakai sebagai alat yang dibenarkan oleh pekerjaan yang dikerjakan. Kalau diterapkan dalam proses hukum, ini berarti bahwa prinsip-prinsip umumnya telah ditetapkan sebelumnya harus dilepaskan untuk logika yang lebih eksperimental dan luwes.

f.     Benjamin Nathan Cardozo (1870-1938)

Tokoh ini beranggapan bahwa hukum mengikuti perangkat hukum mengikuti perangkat aturan umum dan yakin bahwa penganutan terhadap preseden seharusnya merupakan aturannya, dan bukan merupakan pengecualian dalam pelaksanaan peradilan. Namun ia mengemukakan adanya kelonggaran atau keluwesan pelaksanaan aturan ketat itu apabila penganutan terhadap preseden tidak konsisten dengan rasa keadilan dan kesejahteraan sosial. Ia berpendapat bahwa kebutuhan akan kepastian harus diserasikan dengan kebutuhan akan kemajuan sehingga doktrin preseden tidak dapat dianggap sebagai kebenaran yang mutlak dan abadi. Tampak dalam pendapatnya bahwa dalam kegiatannya, hakim wajib mengikuti norma-norma yang berlaku di masyarakat dan menyesuaikan putusannya dengan kepentingan umum.

g.    Jerome Frank (1889-1957)

Menurut Frank, hukum tidak dapat disamakan dengan suatu aturan yang tetap. Sama dengan Gray, Frank berpendapat bahwa unsur-unsur lain seperti prasangka politik, ekonomi, moral, bahkan simpati dan antipasti pribadi, semuanya ikut berperan dalam putusan tersebut. Norma hukum sebaiknya dilukiskan sebagai suatu generalisasi fiktif dari kelakuan hakim. Oleh karena itu, dengan melihat norma hukum itu dapat juga diramalkan tentang kelakuan seorang hakim di masa depan, walaupun ramalan tersebut hanya berlaku dalam batas tertentu.

2.    Realisme Skandinavia

a.    Axel Hagerstrom (1868-1939)

Hagerstom menyatakan bahwa hukum seharusnya diselidiki dengan bertitik tolak pada data empiris, yang dapat ditemukan dalam perasaan psikologis. Adapun yang dimaksud dengan perasaan psikologis ini adalah rasa wajib, rasa kuasa dalam mendapat untung, rasa takut akan reaksi dari lingkungan, dan sebagainya.

b.    Karl Olivecrona (1897-1980)

Olivecrona menyamakan hukum dengan perintah-perintah yang bebas. Menurutnya, adalah keliru untuk menganggap hukum sebagai perintah dari seorang manusia, sebab tidak mungkin ada manusia yang dapat memberikan semua perintah yang terkandung dalam hukum itu. Ia juga menolak untuk mengidentikkan pemberi perintah dari hukum itu dengan negara atau rakyat.

Ketentuan undang-undang itu sendiri hanyalah kata-kata di atas kertas. Kenyataan yang berkenaan dengan reaksi-reaksi psikologis dari para individu, yakni ide tentang tindakan apa dan perasaan apa yang timbul apabila mereka mendengar atau melihat suatu ketentuan.

c.    Alf Ross (1899-1979)

Sebagaimana penganut Realisme Hukum, Ross (ahli hukum Denmark) berpendapat bahwa hukum adalah suatu realitas sosial. Ross berusaha untuk membentuk suatu teori hukum yang empiris belaka, tetapi yang dapat mempertanggungjawabkan keharusan normatif sebagai unsur mutlak dari gejala hukum. Hal ini hanya mungkin kalau berlakunya normatif dari peraturan-peraturan hukum ditafsirkan sebagai rasionalisasi atau ungkapan simbolis dari kenyataan-kenyataan fisio-psikis. Maka dalam realitas terdapat hanya kenyataan-kenyataan saja. Keharusan normatif yang berupa rasionalisasi dan symbol itu bukan realitas, melainkan bayangan manusia tentang realitas.

d.   Herbert Lionel Adolphus Hart (lahir 1907)

Hart mengatakan bahwa hukum harus dilihat, baik dari segi aspek ekstern maupun internnya. Dari segi ekstern, berarti hukum dilihat sebagai perintah penguasa, sebagaimana diartikan oleh Austin. Di samping itu, ada aspek intern, yaitu keterikatan terhadap perintah dari penguasa itu secara batiniah.

Hart membedakan secara tegas antara hukum (dalam arti das sein) dan moral (das sollen). Adapun yang disebut hukum hanyalah menyangkut aspek formal. Artinya, suatu hukum dapat saja disebut hukum, walaupun secara material tidak layak untuk ditaati karena bertentangan dengan prinsip-prinsip moral.

e.    Julius Stone

Julius Stone memandang hukum sebagai suatu kenyataan sosial. Makna dari kenyataan sosial ini dapat ditangkap melalui suatu penyelidikan logis-analitis, sebagaimana telah dipraktekkan dalam mazhab hukum Austin dan kawan-kawan. Akan tetapi niat Stone ingin menjangkau lebih jauh lagi. Stone bermaksud mengerjakan suatu ajaran tentang keadilan yang menjadi ukuran bagi tata hukum yang berlaku. Hal ini merupakan kemajuan, sebab secara tradisional dalam mazhab hukum analitis norma-norma hukum sama sekali tidak dipelajari.

Pandangan Stone tentang hukum tidak jauh berbeda dengan Hart. Ia juga berpendapat bahwa hukum harus dibedakan dari moral. Hukum adalah semua aturan, baik yang mengandung aspek moral maupun tidak.

f.     John Rawls (lahir 1921)

Rawls adalah tokoh yang meyakini bahwa prinsip-prinsip etika dapat menjadi dasar yang kuat dalam membangun masyarakat yang adil. Rawls mengembangkan pemikirannya tentang masyarakat yang adil dengan teori keadilannya yang dikenal pula dengan teori Posisi Asli. Dalam mengembangkan teorinya, Rawls banyak terpengaruh dalam aliran Utilitarianisme.

H.  Freirechtslehre

Freirechtslehre (ajaran hukum bebas) merupakan penentang paling keras Positivisme Hukum. Penemuan hukum bebas bukanlah peradilan yang tidak terikat pada undang-undang. Hanya saja, undang-undang tidak merupakan peranan utama, tetapi sebagai alat bantu untuk memperoleh pemecahan yang tepat menurut hukum dan yang tidak perlu harus sama dengan penyelesaian undang-undang.

Aliran hukum bebas berpendapat bahwa hakim mempunyai tugas untuk menciptakan hukum. Penemu hukum yang bebas tugasnya bukanlah menerapkan undang-undang, tetapi menciptakan penyelesaian yang tepat untuk peristiwa konkret sehingga peristiwa-peristiwa selanjutnya dapat dipecahkan menurut norma yang telah diciptakan oleh hakim. Tidak mustahil penggunaan metode penemuan hukum bebas ini akan menghasilkan pemecahan yang sama seperti metode-metode yang lain. Ini adalah masalah titik tolak cara pendekatan problematik. Seorang yang menggunakan penemuan hukum bebas tidak akan berpendirian “Saya harus memutuskan demikian karena bunyi undang-undang adalah demikian“. Ia harus mendasarkan pada berbagai argumen, antara lain undang-undang.